The current Labor Code 2012 does not make it clear on whether a foreigner could be entitled to an indefinite term employment contract (ITEC) although the foreigner only has a work permit with limited term (two years at the maximum). In theory, the foreigner can demand for an ITEC with the employer based on the following legal basis and arguments:

• Article 22.2 of the Labor Code 2012 generally suggests that any employees will be entitled to an ITEC after two consecutive definite term employment contracts. Technically, a foreign employee can also enjoy this treatment;

• Under Article 15.3 of Decree 11/2016, upon the renewal of work permit, the employer and its foreign employee must enter into a written labor contract “in accordance with Vietnamese labor law”. The wording of this provision also suggests that the execution of new employment contract should comply with the principle set out under Article 22.2 of the Labor Code 2012; and

• The limited term of work permit could not impact the validity of the relevant ITEC given that: (a) the current labor law does not contemplate a scenario where an employment contract is terminated due to the cancellation/expiry of work permit (Article 36 of Labor Code 2012); (b) obtaining work permit is not a required condition for the validity of an employment contract (Article 50.1 of the Labor Code 2012); and (c) an issued work permit only sets out a “period of work” (thời hạn làm việc) (Work Permit Form under Circular 40/2016), but not “period of work under employment contract” or “term of employment contract”. Arguably, the term of work permit should not necessarily be consistent with the term of relevant employment contract. There are also various provisions of Decree 11/2016 supporting this view (Article 11 and 16.2 of Decree 11/2016).

That said, the employer may find it reluctant to sign an ITEC with a foreigner for the following reasons:

• the current labor law also implies that the foreign employees should be excluded from the favorable treatment under Article 22.2 of the Labor Code 2012. In particular, Article 174.3 of the Labor Code 2012 states that an issued work permit will be nullified if the contents of relevant employment contract are inconsistent with the contents of such work permit. Accordingly, one may take the view that since both employment contract and work permit contain contents of employment term of relevant foreigner, the term of employment contract could not be longer than the term work permit. Otherwise, the issued work permit will be cancelled.

• It seems that the foregoing interpretation is also adopted by Labor Authorities in practice. However, as discussed above, it is arguable that: (a) the difference between the terms of ITEC and work permit should not be regarded as a wrongful inconsistency, which results in the cancellation of relevant work permit; (b) even if the work permit is cancelled due to the wrongful inconsistency, such cancellation should not technically be a ground for the termination of relevant ITEC. In this case, the executed ITEC may give the foreigner a good position to negotiate with the employer on favorable conditions for new employment or termination of his/her ITEC given that the employer is legally responsible for obtaining work permit for its foreign employees (Article 12 and 15 of Decree 11/2016); and

• The new Labor Code 2019, which takes effect as from 1 January 2021, now expressly provides that a foreign employee can only enter into an employment contract with term of no more than two years with his employer (Article 20.2(c), 151.2, and 155 of the Labor Code 2019).

The Labor Code 2019 does not introduce a clear transitional provision to deal with issue regarding foreign employees’ ITECs which are executed before its effective date. Article 220.2 of the Labor Code 2019 generally provides that an employment contract which (a) do not have contrary contents to the provisions of the Labor Code 2019, or (b) guarantees more favorable rights and conditions for employees than those stipulated in the Labor Code 2019 will continue to be implemented. In light of this provision, the foreigner may argue that an ITEC entered into before 1 January 2021 will provide more favorable rights to the foreigner and will remain effective after 1 January 2021 under (b). However, it is not clear how such ITEC can comply with the limitation on employment term under the Labor Code 2019.

Perhaps, for the time being, the foreigner may still consider entering into an ITEC with the employer based on the legal ground discussed at the beginning of this post. In term of the term restriction under the Labor Code 2019, the issue should not be material if:

• the labor authority accepts the submitted ITEC after the employer completes the renewal of the foreigner’s work permit; and

• the new guidance of the Labor Code 2019 does not expressly cancel all ITECs executed before 1 January 2021.

Written by Nguyen Hoang Duong and edited by Nguyen Quang Vu.

Bộ Luật lao động 2012 hiện chưa quy định cụ thể liệu một người nước ngoài có được ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn (HĐKXĐTH) mặc dù người nước ngoài đó chỉ có giấy phép lao động với thời hạn nhất định (tối đa hai năm). Về mặt lý thuyết, người nước ngoài có thể yêu cầu được ký HĐKXĐTH với người sử dụng lao động dựa trên các cơ sở pháp lý và lập luận sau: 

·         Điều 22.2 Bộ Luật Lao Động 2012 quy định chung rằng người lao động sẽ có quyền được ký HĐKXĐTH sau khi đã ký liên tiếp hai hợp đồng lao động xác định thời hạn. Về mặt câu chữ, một lao động nước ngoài cũng có thể được hưởng chế độ đãi ngộ này; 

·         Theo Điều 15.3 Nghị Định 11/2016, khi hoàn thành gia hạn giấy phép lao động, người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản “theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam”. Câu chữ của điều khoản này cũng chỉ ra rằng việc ký kết hợp đồng lao động mới phải tuân thủ nguyên tắc quy định tại Điều 22.2 Bộ Luật Lao Động 2012; và 

·         Thời hạn của giấy phép lao động có thể không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của HĐKXĐTH bởi: (a) pháp luật lao động hiện hành không điều chỉnh trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do giấy phép lao động bị hủy bỏ/hết hạn (Điều 36 Bộ Luật Lao Động 2012); (b) việc được cấp giấy phép lao động không phải là điều kiện tiên quyết để hợp đồng lao động có hiệu lực (Điều 50.1 của Bộ Luật Lao Động 2012); và (c) một giấy phép lao động đã cấp chỉ quy định “thời hạn làm việc” (Mẫu Giấy Phép Lao Động đính kèm Thông Tư 40/2016), mà không phải là “thời hạn làm việc theo hợp đồng lao động” hay “thời hạn hợp đồng lao động”. Có thể cho rằng thời hạn của giấy phép lao động không nhất thiết phải thống nhất với thời hạn của hợp đồng lao động liên quan. Hiện cũng có nhiều quy định khác nhau trong Nghị Định 11/2016 hỗ trợ quan điểm này (Điều 11 và Điều 16.2 của Nghị Định 11/2016).

Mặc dù vậy, người sử dụng lao động có thể vẫn sẽ ngần ngại khi ký HĐKXĐTH với người lao động nước ngoài vì những lý do sau:

·         Pháp luật lao động hiện hành cũng có quy định hàm ý rằng người lao động nước ngoài sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 22.2 của Bộ Luật Lao Động 2012. Cụ thể, Điều 174.3 của Bộ Luật Lao Động 2012 quy định rằng giấy phép lao động đã cấp sẽ hết hiệu lực nếu nội dung của hợp đồng lao động liên quan không phù hợp với nội dung của giấy phép lao động. Vì vậy, sẽ có quan điểm cho rằng do hợp đồng lao động và giấy phép lao động đều bao gồm các nội dung về thời hạn lao động của người nước ngoài, nên thời hạn của hợp đồng lao động không thể dài hơn thời hạn trong giấy phép lao động. Nếu không, giấy phép lao động đã cấp sẽ bị hủy bỏ.

·         Trên thực tế, cách giải thích trên có vẻ như cũng được các Cơ Quan Quản Lý Nhà Nước về lao động áp dụng. Tuy nhiên, như đã bàn ở trên, có thể cho rằng: (a) sự khác biệt về thời hạn của HĐKXĐTH và của giấy phép lao động không nên bị coi là sự mâu thuẫn trái luật mà có thể dẫn đến việc hủy bỏ giấy phép lao động liên quan; (b) ngay cả khi giấy phép lao động bị hủy bỏ do sự mâu thuẫn trái luật thì việc hủy bỏ đó về cơ bản không nên là cơ sở để chấm dứt HĐKXĐTH liên quan. Trong trường hợp này, HĐKXĐTH đã ký có thể tạo cho người nước ngoài một cơ sở tốt để đàm phán với người sử dụng lao động về các điều kiện thuận lợi hơn cho công việc mới hoặc chấm dứt HĐKXĐTH của họ dựa trên căn cứ pháp lý là người sử dụng lao động có trách nhiệm xin cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài của mình (Điều 12 và 15 của Nghị Định 11/2016); và

·         Bộ Luật Lao Động mới 2019, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2021, hiện quy định rõ rằng người lao động nước ngoài chỉ được phép giao kết hợp đồng lao động có thời hạn không quá hai năm với người sử dụng lao động (Điều 20.2(c), Điều 151.2, và Điều 155 Bộ Luật Lao Động 2019).

Bộ Luật Lao Động 2019 không đưa ra điều khoản chuyển tiếp rõ ràng để giải quyết vấn đề liên quan đến HĐKXĐTH của người lao động nước ngoài đã được ký kết trước khi luật này có hiệu lực. Điều 220.2 của Bộ Luật Lao Động 2019 quy định chung rằng hợp đồng lao động (a) không có nội dung trái với quy định của Bộ Luật Lao Động 2019, hay (b) bảo đảm các quyền và điều kiện thuận lợi hơn cho người lao động so với quy định của Bộ Luật Lao Động 2019 sẽ tiếp tục được thực hiện. Xem xét quy định này, một người nước ngoài có thể lập luận rằng HĐKXĐTH được ký kết trước ngày 1 tháng 1 năm 2021 sẽ cho người này nhiều quyền lợi hơn và sẽ tiếp tục có hiệu lực sau ngày 1 tháng 1 năm 2021 như đề cập tại (b). Tuy nhiên, không rõ liệu HĐKXĐTH sẽ tuân thủ các hạn chế về thời hạn làm việc của Bộ Luật Lao Động 2019 như thế nào.

Có lẽ, trong thời điểm hiện tại, người nước ngoài vẫn có thể cân nhắc việc ký kết HĐKXĐTH với người sử dụng lao động trên cơ sở pháp lý được thảo luận ở phần đầu bài viết này. Đối với hạn chế về thời hạn làm việc theo Bộ Luật Lao Động 2019, vấn đề này sẽ không quá đáng kể nếu: 

·         cơ quan quản lý nhà nước về lao động chấp thuận HĐKXĐTH được nộp sau khi người sử dụng lao động hoàn thành việc gia hạn giấy phép lao động của người nước ngoài, và 

·         văn bản hướng dẫn mới của Bộ Luật Lao Động 2019 không hủy bỏ một cách rõ ràng tất cả các HĐKXĐTH được giao kết trước ngày 1 tháng 1 năm 2021.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Hoàng Dương và biên tập bởi Nguyễn Quang Vũ.