In September 2020, the Ministry of Justice (MOJ) published a Draft Decree (Draft Decree) on security interests such as mortgages, or pledges in Vietnam. Once issued, the Draft Decree will replace Decree 163/2006 on the same topic. Some important changes are discussed below:

·         Legal basis for the Decree - Unlike Decree 163/2006 which implements the Civil Code 2005 only, the Draft Decree is stated to implement the Land Law 2013 and the Housing Law 2014 on secured transactions.

·         Parties’ autonomy - The Draft Decree appears to allow the parties to a secured transaction to agree on any issue relating to a secured transaction as long as such agreement complies with the fundamental principles of the Civil Code 2015. However, it is not clear if the parties can agree not to follow the provisions of the Draft Decree as long as such agreements comply with the fundamental principles of the Civil Code 2015.

·         Flexible formality requirements – The Draft Decree expressly allows a secured transaction to exist in the form of a separate security contract, a part of another contract, power of attorney, or other unilateral undertakings unless otherwise restricted by law.

·         Definitions of secured assets - The Draft Decree introduces various definitions of certain types of assets that can be used as secured assets in a secured transaction. In particular, the Draft Decree defines property rights (quyền tài sản) to include the right to claim debt, right to request for payment, interests arising from a contract, project development rights, right to sublease right to lease infrastructure in an industrial zone of which rent is paid a lump sum, or right to claim damages.

·         Pledge of buildings is possible - The Draft Decree provides that assets attached to land can be pledged (cầm cố). Before the Draft Decree, Land Law 2013 only provides the right to mortgage assets attached to the land. Accordingly, a pledge of assets attached to land may be challenged on the ground that it is not provided in the Land Law 2013. The Draft Decree also allows land use right over a piece of land to be used as secured assets separately or together with the assets attached to such land.

·         Stricter requirements on the description of secured assets – The Draft Decree requires the description of secured assets to satisfy various details including (1) the ownership rights of the securing party, (2) whether the secured assets is current or future assets, (3) whether the secured assets are located outside of Vietnam, (4) whether the secured assets is subject of another obligation, (5) whether the secured assets are under the management of government authority, (6) the specific characteristics of the assets if it is a specific object (vật đặc định), (7) all related parts of the assets if it is an integrated object (vật đồng bộ), (8) the contractual and legal basis of the property right, if the secured asset is property right, (9) details of the investment registration certificates, construction permits, land use right certificates of the secured assets are real estate project, and (10) location of the warehouse where the secured assets are kept

It is not clear if the parties fail to describe the secured assets per the requirements on the Draft Decree then the secured transaction could be invalidated. The current practice in describing secured assets in lending documents is to keep the description generally and broadly so that it can capture as much secured assets as possible. It is not clear if the requirements under the Draft Decree will apply to secured transactions which are entered and registered before the issuance of the Draft Decree.

·         The spouse being co-securing parties – If the securing party is a married individual and cannot prove that the secured assets are his/her own property then both the individual and his/her spouse must enter into the secured transactions.

·         Security interests created over an equity interest of an enterprise must comply with any requirements provided in the enterprise’s charter. This could create an obstacle for the parties since they may not be able to control changes to the charter of the relevant company.

·         A security interest may have effect against third parties if the title certificate of the secured assets (instead of the physical secured assets) is handed over to the secured party.

·         The Draft Decree allows the secured parties to perfect a security interest by making or attaching a public announcement or notification of the security interests to the secured assets.

Written by Nguyen Hoang Duy and Nguyen Quang Vu.

Vào tháng 9 năm 2020, Bộ Tư Pháp (BTP) công bố Dự Thảo Nghị Định (Dự Thảo Nghị Định) về biện pháp bảo đảm như thế chấp, hoặc cầm cố tại Việt Nam. Một khi được ban hành, Dự Thảo Nghị Định sẽ thay thế cho Nghị Định 163/2006 điều chỉnh cùng một vấn đề. Một vài thay đổi quan trọng được thảo luận dưới đây: 

·         Căn cứ pháp lý của Nghị Định – Không giống như Nghị Định 163/2006 chỉ hướng dẫn thi hành Bộ Luật Dân Sự 2005, Dự Thảo Nghị Định được nêu là để hướng dẫn thi hành Luật Đất Đai 2013 và Luật Nhà Ở 2014 về giao dịch bảo đảm. 

·         Quyền tự quyết của các bên – Dự Thảo Nghị Định dường như cho phép các bên trong một giao dịch bảo đảm được thỏa thuận về bất kỳ vấn đề nào liên quan đến giao dịch bảo đảm miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015. Tuy nhiên, không rõ liệu các bên có thể thỏa thuận không tuân theo các quy định của Dự Thảo Nghị Định miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015 hay không. 

·         Yêu cầu linh hoạt về mặt hình thức – Dự Thảo Nghị Định cho phép một giao dịch bảo đảm được tồn tại dưới dạng một hợp đồng bảo đảm tách biệt, một phần của một hợp đồng khác, giấy ủy quyền, hoặc văn bản cam kết đơn phương trừ trường hợp hạn chế bởi luật. 

·         Định nghĩa tài sản bảo đảm – Dự Thảo Nghị Định đưa ra nhiều định nghĩa về các loại tài sản nhất định có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong một giao dịch bảo đảm. Cụ thể, Dự Thảo Nghị Định định nghĩa quyền tài sản bao gồm quyền đòi nợ, quyền yêu cầu thanh toán, quyền thụ hưởng lợi ích hình thành từ hợp đồng, quyền phát triển dự án, quyền thuê lại để cho thuê cơ sở hạ tầng trong khu công nghiệp trả tiền thuê cho toàn bộ thời gian thuê, hoặc quyền được bồi thường thiệt hại. 

·         Có thể cầm cố tòa nhà – Dự Thảo Nghị Định quy định rằng tài sản gắn liền với đất có thể được cầm cố. Trước Dự Thảo Nghị Định, Luật Đất Đai 2013 chỉ quy định quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất. Theo đó, việc cầm cố tài sản gắn liền với đất có thể bị phản đối trên cơ sở không được quy định trong Luật Đất Đai 2013. Dự Thảo Nghị Định cũng cho phép quyền sử dụng đất đối với một mảnh đất có thể được sử dụng riêng lẻ làm tài sản bảo đảm hoặc cùng với tài sản gắn liền với miếng đất đó. 

·         Yêu cầu chặt chẽ hơn về mô tả tài sản bảo đảm – Dự Thảo Nghị Định yêu cầu việc mô tả tài sản bảo đảm phải thỏa mãn nhiều chi tiết, bao gồm (1) quyền sở hữu của bên bảo đảm, (2) tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai, (3) tài sản bảo đảm đang ở ngoài lãnh thổ Việt Nam hay không, (4) tài sản bảo đảm đang là đối tượng của nghĩa vụ khác hay không, (5) tài sản bảo đảm có đang chịu sự quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, (6) dấu hiệu đặc định của tài sản nếu tài sản là vật đặc định, (7) các phần liên quan của tài sản nếu tài sản là vật đồng bộ, (8) căn cứ hợp đồng hoặc pháp lý của quyền tài sản, nếu tài sản bảo đảm là quyền tài sản, (9) chi tiết giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, giấy phép xây dựng, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của tài sản bảo đảm nếu tài sản bảo đảm là dự án bất động sản, và (10) địa chỉ của kho hàng nơi tài sản bảo đảm đươc giữ. 

Không rõ liệu nếu các bên không thể mô tả tài sản bảo đảm thỏa mãn các điều kiện tại Dự Thảo Nghị Định thì giao dịch bảo đảm có bị vô hiệu hay không. Thực tiễn hiện nay về mô tả tài sản bảo đảm trong các văn bản tín dụng là giữ cho việc mô tả tài sản bảo đảm chung và rộng để nó có thể bao gồm nhiều tài sản bảo đảm nhất có thể. Không rõ liệu các yêu cầu theo Dự Thảo Nghị Định có được áp dụng cho các giao dịch bảo đảm được giao kết và đăng ký trước khi ban hành Dự Thảo Nghị Định hay không. 

·         Vợ chồng là bên đồng bảo đảm – Nếu bên bảo đảm là các cá nhân đã kết hôn và không thể chứng minh rằng tài sản bảo đảm là tài sản của riêng vợ/chồng thì cả hai phải giao kết giao dịch bảo đảm. 

·         Biện pháp bảo đảm được tạo đối với vốn chủ sở hữu trong một doanh nghiệp phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào được quy định trong điều lệ của doanh nghiệp. Điều này có thể tạo ra khó khăn cho các bên bởi họ có thể không thể kiểm soát việc thay đổi điều lệ của công ty có liên quan. 

·         Biện pháp bảo đảm có thể ảnh hưởng đến bên thứ ba nếu giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản bảo đảm (thay vì chính tài sản bảo đảm đó về mặt vật lý) được bàn giao cho bên nhận bảo đảm. 

·         Dự Thảo Nghị Định cho phép bên nhận bảo đảm hoàn thiện biện pháp bảo đảm bằng cách công bố hoặc thông báo công khai hoặc đính thông báo, công bố công khai biện pháp bảo đảm kèm theo tài sản bảo đảm. 

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Hoàng Duy và Nguyễn Quang Vũ.